El Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de 13 de abril de 2016 (SP/SENT/850635) acoge la modificación de una custodia materna y fija un sistema de guarda y custodia compartida. No es una sentencia más sobre este régimen, pues modifica los requisitos jurisprudenciales para su adopción y, además, responde a las siguientes cuestiones: ¿Es necesario acreditar un cambio sustancial de circunstancias? ¿Basta con que el interés del menor lo aconseje? ¿Es la edad en sí misma una variable a considerar?
1. Antecedentes
Por sentencia de divorcio dictada en 2011 se atribuyó la guarda y custodia de la hija menor a la madre. Al mismo tiempo, una denuncia contra el padre por malos tratos dio lugar a la incoación de una causa penal, lo que impidió a la Juzgadora establecer un régimen de custodia compartida. Posteriormente, el padre interpuso una demanda de modificación de medidas solicitando, en primer lugar, la custodia de la menor y el uso de la vivienda y, subsidiariamente, la guarda y custodia compartida. Se desestimó en primera instancia y en apelación, por entender que no se había acreditado el cambio sustancial de circunstancias, como ya alegara el Ministerio Fiscal.
2. ¿Qué aspectos podemos destacar?
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Aplicación de la nueva redacción del art. 90.3 CC
Conviene señalar que tras la reforma introducida por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, los arts. 91 CC y 775 LEC siguen exigiendo una “alteración sustancial de las circunstancias”. Sin embargo, la nueva redacción del art. 90.3 CC dispone que las medidas adoptadas hayan sido de mutuo acuerdo o, en supuestos contenciosos, podrán ser modificadas “cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges”. De este modo, parece atender, por encima de cualquier otro condicionante, al interés o conveniencia de los mismos, recogiendo así la nueva orientación jurisprudencial, especialmente en relación con el cuidado cotidiano de los menores y, más en concreto, con el régimen de custodia compartida.
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Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán ya que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto
La Sentencia pone de relieve que con esta nueva redacción del art. 90.3 CC, se recoge la postura jurisprudencial “(…) que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto”.
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Se modifican los requisitos para adoptar la custodia compartida: el aumento de la edad del menor es en sí mismo una variable que aconseja un mayor contacto con ambos progenitores
“(…) En el presente supuesto se dan las siguientes circunstancias que aconsejan la estimación del recurso, por infracción de doctrina jurisprudencial, en interés del menor, al apreciarse un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia:
1. Tras la sentencia de divorcio de 13 de junio de 2011 se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida.
2. Este Tribunal lo ha considerado, recientemente, el sistema normal, salvo excepciones.
3. La menor tenía cinco años y en la actualidad tiene diez. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores (…)”.
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Tanto el informe psicosocial como el de parte aconsejan la custodia compartida
“(…) 4. El informe de la psicóloga del Juzgado aconsejaba en diciembre de 2010 el sistema de custodia compartida. La psicóloga propuesta por el padre, informa en febrero de 2014 que el sistema de custodia compartida es el más idóneo, en este caso. Ambas profesionales oyeron a la menor e informan sobre la misma (…)“.
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La absolución al padre del delito de maltrato habitual y amenazas constituye un cambio significativo de circunstancias, pues fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida
“(…) 5. No menos importante a la hora de valorar el cambio de circunstancias es que el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas, por los que le denunció su esposa. Con anterioridad se habían archivado diligencias penales en las que le denunciaba por abuso contra la menor, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial, en base a la pericial de los expertos del Juzgado y exploraciones de la menor, llevadas a cabo por el Juez de Instrucción. Dicha absolución constituye un cambio significativo de la circunstancias, dado que fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del art. 92.7 del C. Civil (…)”.
En relación con este punto, aconsejamos la lectura del artículo del Magistrado Joaquín Andrés Joven: “Inoportunidad del régimen de custodia compartida en supuestos de violencia sobre la mujer” (SP/DOCT/20196), en el que comenta la Sentencia 36/2016 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 4 de febrero (SP/SENT/839126), en la que se deniega la custodia compartida.
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Se estima el recurso por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre custodia compartida: capacitación de los progenitores, implicación, vinculación de la hija con ellos y proximidad de los domicilios
“(…) Por lo expuesto debemos estimar el recurso por infracción de la doctrina jurisprudencial, acordando el sistema de custodia compartida, dada la capacitación de los padres, su implicación, la vinculación de la hija con ambos progenitores y la proximidad de los domicilios (…)“.
Otros aspectos que conviene mencionar tienen que ver con la organización y medidas adoptadas en este nuevo sistema de custodia compartida. Ya se habían fijado en anteriores Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: reparto de tiempos, alimentos y uso de la vivienda.
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¿Cómo deberán repartirse los tiempos?
Se establece que, a falta de acuerdo entre las partes, el reparto del tiempo de custodia será semanal, con intercambio los lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará a la menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada. Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.
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¿Cómo fijar y abonar los alimentos?
Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de la menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50 %, puesto que no consta disparidad notable de ingresos entre ellos.
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¿Se puede atribuir el uso de la vivienda familiar?
Sí, pero se limitará temporalmente. Tiene en cuenta que al acordarse la custodia compartida ya no existe una residencia familiar y, haciendo una aplicación analógica del art. 96.2 CC, y a la vista de la paridad económica de los progenitores, la madre permanecerá en la vivienda un año para facilitar a la menor la transición a un nueva residencia.
3. Encuesta Jurídica publicada por Sepín
Directamente relacionada con este post está la Encuesta Jurídica que se publicó en el Cuaderno Jurídico Sepín Familia n.º 114, 1er Trimestre 2016 (SP/DOCT/19853): “Para modificar la modalidad de custodia acordada en sentencia, ¿es necesaria una alteración sustancial de las circunstancias o hay que dar preferencia al interés del menor?”.
En ella anticipábamos el criterio que ahora recoge la Sentencia citada. Todas las respuestas coinciden en que es necesario dar preferencia al interés superior del menor. Insisten en la necesidad de que este quede plenamente acreditado cuando haya de servir de argumento para dar acogida a la modificación formulada y no se haya probado la alteración sustancial de circunstancias. Del mismo modo, podrá desestimarse cuando, pese a haberse producido un cambio sustancial, con ello se perjudique o menoscabe el interés del menor. Incluso, algunos afirman que ambos deberían concurrir conjuntamente: el interés superior del menor y la alteración sustancial de las circunstancias, pues cuando se modifica el primero, se produce también un cambio sustancial de circunstancias.
4. Conclusión
Tratándose de una medida que afecta a un menor de edad, la interpretación de los presupuestos legales y requisitos jurisprudenciales necesarios para dar lugar a una modificación de la custodia debe flexibilizarse en atención al superior interés del menor. De esta forma, el mero transcurso del tiempo puede terminar siendo considerado como una alteración de circunstancias que justifique un posible cambio en el sistema de custodia.