En la generalidad de los supuestos, existe libertad de destino de los locales, de tal modo que si nada figura en el Título Constitutivo o los estatutos de comunidad, los propietarios podrán emplearlos para el fin que consideren oportuno; así, en estos espacios se podrán desarrollar, en principio, todo tipo de actividades.
El problema estará cuando, para el ejercicio de la actividad pretendida es necesario, desde el punto de vista administrativo, cumplir determinados requisitos, siendo uno de ellos la instalación de una salida de humos; es decir, si se destinan, por ejemplo, a bares, restaurantes y similares, necesitan reglamentariamente una chimenea.
Pues bien, al respecto surgen distintos supuestos; en primer lugar, la creencia por parte del propietario del derecho a poder utilizar estos elementos comunes consecuencia de la exigencia por parte de la autoridad administrativa para el funcionamiento de su negocio.
Es práctica habitual que los propietarios pretendan la realización de esta obra sin consultar a la Comunidad o, en el mejor de los casos, simplemente notificando que se va a realizar, no obstante, hay que estar al caso especifico, como suele ser habitual cuando se trata de Comunidades de propietarios, pues aunque aplicando la LPH parece claro dar una respuesta al respecto; la casuística complica una contestación unánime.
Hay que tener en cuenta, en primer lugar que, en la mayor parte de los supuestos, la citada salida tiene que pasar por elementos comunes, como fachadas, patios interiores, etc.
Además, como criterio general, el otorgamiento de licencia, o su denegación, no vincula a la Comunidad; pues, aun siendo evidente que el ayuntamiento o el organismo competente podrá exigir el cumplimiento de sus propias reglas para la explotación de la actividad comercial, es claro que estos condicionantes no suponen ninguna obligación de acatamiento por la Junta de Propietarios, como señalan las sentencias de las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2014 (SP/SENT/765555), de 18 de julio de 2012 (SP/SENT/681584), de 17 de enero de 2011(SP/SENT/659777) y de 12 de noviembre de 2007 (SP/SENT/145097).
Veamos los supuestos con los que nos podemos encontrar, sin perjuicio de que, repito, al tratarse de una Comunidad, cualquier otro puede ser posible.
– Que no existe salida alguna.
Se necesite la realización de obras en elementos comunes, repito, con alteración de los mismos, la fachada, el forjado o el patio, para la instalación del conducto de evacuación de humos, y si bien en el régimen de propiedad horizontal existe cierta permisibilidad a la apertura de huecos en la pared, siempre que no se sobrepasen los límites ordinarios de la tolerancia, se trata de determinar sobre la base del supuesto concreto si cualquier obra que altere mínimamente la estructura o configuración del edificio debe entenderse como prohibida o si, por el contrario, concurre inexistencia de otras posibilidades viables para la instalación, siempre que, repetimos, no se produzcan molestias o perjuicios para la Comunidad.
Si se produce una alteración de la configuración y el estado exterior del edificio, tras la reforma de la LPH por la Ley 8/2013, será aplicable lo dispuesto en el art. 10.3.b), en el que se establece la necesidad del acuerdo de las tres quintas partes de la totalidad de cuotas y propietarios, antes se requería el acuerdo unánime, pero ha de tenerse en cuenta el cambio legislativo, como ya señalaba en el post de noviembre de 2013.
Se realizan obras en la propia fachada del local que no forma parte de la comunitaria. Este supuesto se dará sobre todo en los locales de nueva construcción, en los que este tipo de propiedades se dan sin terminar para que se puedan adoptar al negocio o actividad instalada. En este supuesto, en el que no es necesario realizar obra alguna tendente a la modificación de un elementos común, esta claro que no es necesario permiso comunitario alguno.
Todo ellos sin perjuicio de que se se realizan obras en elementos comunes, estaríamos en el supuesto anterior, es decir, desde punto de vista comunitario, sería necesario el acuerdo de las tres quintas partes de la totalidad de cuotas y propietarios.
– Que el local disponga ya de una chimenea, pero que esta no se adecue a la normativa exigida en ese momento.
Este será quizás el supuesto más complicado en cuanto a dar una respuesta concreta; pues si se realizan obras en elementos comunes, habrá de aplicarse el argumento anterior, es decir, sería necesario el acuerdo de las tres quintas partes de la totalidad de cuotas y propietarios, a tenor de lo dispuesto en el art. 10.3.b) LPH.
No obstante, para ambos supuestos, es decir, tanto si no existe, como si hay que adaptarla, existe también cierta jurisprudencia a favor de este tipo de instalaciones sin necesidad del acuerdo de la Junta, siempre que no produzcan molestias ni perjuicios, pues en otro caso no podrían explotar debidamente el local comercial, considerando que si no hay perjuicio para nadie se considera un abuso la negativa de la Comunidad, estos supuesto son bastante improbables en el régimen de propiedad horizontal, pero existen sentencias a favor como las de las Audiencias Provinciales de Madrid de 26 de enero de 2012 (SP/SENT/665040), de Salamanca de 25 de febrero de 2011 (SP/SENT/629989) y de Castellón de 6 de abril de 2010 (SP/SENT/512334),
– Que en los propios estatutos ya se permite este tipo de obras o aparece la existencia de servidumbres.
Nada que objetar cuando la citada cláusula es clara; pero en caso contrario, la tendencia es a la aplicación restrictiva de las mismas, negando, por ejemplo, la instalación cuando el permiso está sometido a condición y esta no se cumple o se pretende desprender, por ejemplo, de la que permite “hacer toda clase de reformas, modificaciones y obras de cualquier naturaleza, verificar segregaciones, divisiones, subdivisiones (…)”.
A favor de la instalación, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2013 (SP/SENT/717182), de 29 de octubre de 2001 (SP/SENT/30778), de 17 de enero de 2000(SP/SENT/18586) y de 27 de septiembre de 1991 (SP/SENT/6189)
En contra; la última sentencia del citado Tribunal Supremo de 7 de abril de 2013(SP/SENT/849192), dónde se establece que, aunque las obra estuviesen genéricamente autorizadas en el Título, pues se permitían salvo que afectase a elementos comunes, afectan a la estructura del forjado del edificio y requerían la autorización de la Junta .
En cuanto al primero de los supuestos, ha de tratarse, y en esto sí están de acuerdo las sentencias, de obras idénticas, aunque técnicamente se hayan tenido que colocar de forma diferente. Respecto al consentimiento tácito, es necesario que haya transcurrido un largo período de tiempo y que la Comunidad la haya admitido con inactividad.
Y si pese a cumplir son la normativa civil y administrativa, si una vez instalada se producen olores, ruidos, etc., la Comunidad, a tenor del art. 7.2 LPH, podrá utilizar el procedimiento establecido en dicho precepto legal para su cesación.
De este modo, y por lo expuesto, la conclusión sería que, como siempre en el régimen de propiedad horizontal, habrá de estarse al supuesto concreto en cada caso.